Enerjide Toplum Yararı

(Bu yazı, 3-5 Aralık 2015 tarihlerinde düzenlenen TMMOB 11. Enerji Sempozyumuna sunulan bildiridir.)


10 Ekim 2015 günü Ankara’da düzenlenen
Emek, Barış ve Kardeşlik konulu yürüyüş ve mitingin
toplanma alanında patlatılan bomba ile katledilenlerin anısına…

 

Mehmet KAYADELEN
Prof. Dr. Aziz KONUKMAN
Oğuz TÜRKYILMAZ

1. GİRİŞ

Enerji, modern yaşamdaki vazgeçilemez ve ikame edilemez işlevi; ekonomi, dış ticaret ve dış politikadaki önemi; özellikle elektrik enerjisinin kamusal mal özelliği taşıması; üretim ve sunumunun kamu hizmeti niteliğinde oluşu; topluma ait olan doğal kaynaklardan elde edilebilmesi; bazı birincil kaynaklarının aranması ve işletilmesi ile bazı türlerinin özellikle üretim sürecinde çevreye olumsuz etkileri; hemen her kaynağının ve her türünün üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticaretinin devletin verdiği izin ve ayrıcalıklarla yapılabilmesi gibi pek çok nedenle, toplum açısından benzersiz bir yer ve öneme sahiptir; ve bu yer ve önem, bir toplumsal yapı olan devlete aynı önemde sorumluluklar ve görevler yüklemektedir.

Devletin, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ve doğal kaynakların korunmasında, işletilmesinde ve/veya bu kaynaklardan yararlandırılmasındaki temel sorumlulukları nelerdir? Birbiri ile çelişen, biri diğerini dışlar görünen; herkese sağlıklı bir çevrede yaşama hakkını sağlamak, çevreyi korumak ve geliştirmek; toprak, mineral, su, orman gibi doğal kaynak ve servetleri korumak ve tahribini önlemek ile toplumsal refahı sürdürmek ve artırmak için hangi birincil kaynaktan olursa olsun enerji üretme ikilemini aşmada amaç unsuru ne olmalıdır?

Her alanda olduğu gibi Devletin enerji ile ilgili görev ve sorumluluklarını yerine getirirken de toplum/kamu yararının gözetilmesi ve toplum/kamu yararının varlığına/yokluğuna dair kararların öznel kriterlere değil, mümkün olduğunca ölçülebilir kriterlere dayandırılması, bunun için çeşitli alanlarda kullanılabilen bazı analiz tekniklerinden yararlanılıp yararlanılamayacağının sorgulanması, olmuyorsa, amaca uygun yeni analiz tekniklerinin geliştirilmesi gerektiğini savunan yazarlar, bu bildiri kapsamındaki çalışmaları ile yukarıdaki sorulara enerji bağlamındaki cevaplarını biraz daha geliştirmeyi, mevzuatımızın bu açılardan yeterli olup olmadığını incelemeyi ve bugünkü koşullarda uygulanabilir öneriler geliştirmeyi amaçlamıştır.

2. KAMU HİZMETİ VE DOĞAL KAYNAKLAR BAĞLAMINDA DEVLETİN SORUMLULUKLARI

“..(E)nerji üretimi kamu hizmeti alanına dâhildir.”[1] Üretimi, iletimi, dağıtımı, ticareti vb etkinlikler kamu kurum/kuruluşları tarafından ve/veya onların verdiği lisanslarla, onların gözetim ve denetimleri altında özel kişiler tarafından yapılabilmektedir.[2]

Devletin işlevlerinin tanımlanması siyasal akımlara göre farklılık gösterebilmekle birlikte, faaliyetlerinde toplumun ortak yararını (da) gözetmek durumunda olduğu genel olarak paylaşılan bir görüştür. Pek çok yazında[3] ve ilerde de değinileceği gibi yüksek yargı organlarının bazı kararlarında ve içtihatlarında, kamu hizmetinin devletin varlık nedeni olduğu ve devletin/idarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken kamu yararını gözetmesi gerektiği görüşleri yer almaktadır. Dünyada, devletin işlevlerine ilişkin hâkim rüzgâr, ister küreselleşme, ister ulus devlet yönünden essin; hangi sınıfın çıkarını öncelerse öncelesin bir modern hukuk devleti, bu misyonundan sıyrılamaz, bu görevlerini devredemez.[4] Ancak bizde olduğu gibi, bu görevinde ayak sürüyebilir tabii.

Öte yandan enerji, doğal kaynak niteliğindeki petrol, taşkömürü, linyit, doğal gaz, hidrolik, jeotermal, güneş, rüzgar gibi birincil enerji kaynaklarından elde edilir. Doğal kaynakların tüm insanlığa miras olduğu, bu kaynaklarda, yalnızca bugünkü toplumun değil, gelecekteki toplumların/kuşakların da hakkı olduğu kabul edilir. Pek çok ülkede olduğu gibi bizde de hüküm ve tasarrufları, bulunduğu topraklarda yaşayan toplum adına, o topraklarda egemenlik hakkını kullanan devlete aittir. Yani bir topluma ait olan doğal kaynakların hüküm ve tasarruf hakkı, o toplumun devletine emanet edilmiştir. Devlet, bu kaynakları korumak, işletilmeleri sırasında yalnızca bugünkü toplumun değil, gelecek kuşakların da yararını gözetmek durumundadır. Bu ilkeyi Anayasamızın 168. Maddesi düzenlemektedir.

Dolayısıyla denebilir ki; Devlet, enerji ile ilgili yasama ve yürütme etkinliklerinde, iki temel nedenle toplum yararını gözetmek durumundadır:

i) Enerjinin üretimi ve sunumu, kamu hizmeti alanına dâhil olduğu, kamu hizmeti Devletin varlık nedeni olduğu ve kamu yararı kamu hizmetini bünyesinde taşıdığı için.

ii) Enerji, doğal kaynaklardan elde edilebildiği, bu kaynaklar topluma ait olduğu, işletilmelerinde toplum yararını (da) gözetmek gerektiği için.

 

3 KAMU/TOPLUM YARARI KAVRAMI NE İFAE EDER? BU KAVRAM HANGİ FAALİYETLERDE VE NASIL GÖZETİLEBİLİR?

3.1 Kamu yararı/ Toplum yararı

Kamu yararı, toplum yararı, kamu (amme) menfaati, kamu iyiliği, ortak yarar, ortak çıkar, ortak iyilik, genel yarar terimleri, aynı kavramı ifade etmek amacına yönelik olarak birbirlerinin yerine kullanılabilen terimlerdir. “Tüm bu terimlerle anlatılmak istenen, ‘bireysel çıkar’dan farklı, onun, üstünde ya da dışında ortak bir yarar…”[5]dır.

Bu terimlerden en çok kullanılanları kamu yararıdır. Kamu yararı ile toplum yararı kavramları arasında anlam farkı olmadığını savunanlar da var, olduğunu savunanlar da var. Kavramı ve terimler arasındaki farkı tartışmak bildirinin kapsamı dışındadır. Ancak Ümit Doğanay’ın şu görüşünü önemsiyoruz: “Kamu yararı, kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır. Toplum yararı ise, ülkede yaşayan tüm insanların ortak çıkarlarını ifade eder.”[6] Bildiri yazarlarının muradı, devleti kapsamayacak biçimde tüm toplumun, sivil toplumun, yararının gözetilmesi olduğundan, bildiride “toplum yararı” teriminin kullanılması tercih edilmiştir. Bununla birlikte Bildirinin yazımında yararlanılan kaynakların hemen hepsinde kamu yararı terimi geçtiği için, referans alınan kaynaklara sadık kalmak amacıyla, kimi yerlerde kamu yararı terimi de kullanılmıştır.

“…(Y)önetim hukukunda, kamu hukukunda ve siyaset biliminde sıkça kullanılmasına rağmen bu kavramdan ne anlaşılması gerektiği konusunda tam bir görüş birliği bulunmamaktadır.”[7]

Ama şu görüşte uzlaşma var görünüyor: Bu kavram net değil, bulanık; mutlak değil, kişilere, durumlara ve zamana göre değişebilmekte; ölçülebilir ve nesnel değil, özneldir.[8] Benzer şeyler, üstün kamu yararı kavramı için de söylenebilir.[9]

Bu nedenle Türkiye’de, yasalar ile kamu idarelerinin eylemlerinin ve idare mahkemelerinin kamu yararı ve/veya üstün kamu yararı kavramlarına dayanan kararlarının, gerçekte kamu yararına olmadığı kuşkusundan sıkça söz edilmekte; kamu yararı kavramı etrafındaki tartışmaların sonu gelmemektedir.

Dolayısıyla da, yasama ve yürütme ile bunların faaliyetlerini denetlemek durumunda olan yargının kararlarının toplum yararına olup olmadığını, ya da toplum yararına olan seçeneklerden hangisinin daha yararlı olduğunu belirlemede, üzerinde uzlaşılmış, ölçülebilir ve nesnel kriterlerin ve analiz tekniklerinin kullanılmasına ihtiyaç vardır. Hep söylendiği gibi, ölçülemeyen şey değerlendirilemez. Ya da, değerlendirebilmek için ölçmek gerekir.

Bu amaca hizmet edebilecek analiz teknikleri var mı? Var olduğunu düşünüyoruz.

3.2 Toplum yararını analiz etmede kullanılabilecek teknikler

Hukuksal düzenlemelerin de yatırım projelerinin de topluma ve/veya toplumun çeşitli kesimlerine, çevresel, ekonomik, sosyal, kültürel, bölgesel doğrudan ve dolaylı, pozitif ve negatif etkilerini (fayda ve maliyetlerini) ölçebilen, risklerini tanımlayabilen pozitif ve normatif analiz teknikleri olduğu, bunların dünyanın pek çok yerinde ulusal ve uluslararası örgütlerce kullanıldığı bilinmektedir.

Topluma farklı etkilerini analiz eden Çevresel analiz (ÇED), Ekonomik Analiz, Sosyal Analiz, Sosyo-kültürel Analiz, Bölgesel analiz gibi analizlerin sonuçlarının bir arada değerlendirilmesiyle, bir hukuksal düzenlemenin ya da bir yatırım projesinin topluma olumlu ve olumsuz etkileri (fayda ve maliyetleri) hakkında, bir başka ifade ile düzenlemenin/projenin toplum yararına olup olmayacağı konusunda bir kanaatin oluşması mümkündür.[10]

Yasama etkinliklerinin topluma etkileri, Düzenleyici Etki Analizi (DEA) kapsamında yapılan analizlerle araştırılabilmektedir.

“DEA, herhangi bir kamu hizmetinin veya programın başlatılması, yönetim biriminin kurulması veya düzenlemenin yapılmasına ilişkin kararların alınması ya da uygulanmasından önce, bunların toplum açısından getirisinin ve muhtemel sonuçlarının hesaplanmasını, fayda ve maliyetinin değerlendirilmesini ifade etmektedir.”[11] “(D)üzenleyici etki analizi, düzenlemenin içeriğine ve türüne göre fayda-maliyet analizi, maliyet-etki analizi, maliyet değerlendirmesi ve fayda değerlendirmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilebilir.”[12]

DEA, Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü’ne (OECD) üye pek çok ülkede 2000’li yılların başlarından itibaren uygulanmaktadır. ABD’de ise, ilk kez Ronald Reagan döneminde (1981) uygulanmaya başlanmış. OECD ülkelerinde, DEA kapsamında çeşitli analiz yöntemleri kullanılmaktadır. Bunların içinde fayda maliyet analizleri, maliyet etkinlik analizleri, maliyet-çıktı analizleri, mali veya bütçe analizleri, sosyo-ekonomik etki analizleri, sonuç odaklı analizler, maliyet analizleri ve iş hayatına etki testleri en çok kullanılan metotların başında gelmektedir. Ülkelerin birçoğunda fayda-maliyet analizini uygulama eğilimi görülmektedir. Etki analizi, yeni düzenlemelerin hazırlanması sırasında olduğu kadar mevcut düzenlemelerin gözden geçirilmesi esnasında da kullanılabilmektedir.[13]

Yatırım projelerinin topluma etkileri ise, ekonomik, sosyal, bölgesel, çevresel, kültürel analizlerle farklı açılardan analiz edilebilmektedir. Fayda-maliyet, maliyet-etkinlik ile katma değer, döviz kazancı, istihdam, gelir dağılımı, kamu finansmanına etkileri, dışsal etkiler, sosyal-etki, sosyo-kültürel etkiler, ekonomik ve sosyal analiz kapsamında yapılabilen analizlerden bazılarıdır. İlerideki bölümlerde de değinileceği gibi, bu analizler mevzuatımızda da yer almaktadır.

Anılan analiz tekniklerinden en kapsamlısı ve uygun olduğu durumlarda en çok tercih edileni fayda maliyet analizidir (FMA). FMA, DEA kapsamında hukuksal düzenlemelerin fayda ve maliyetlerini analiz etmek amacıyla da yapılabilmekte; yatırım projelerinin fayda ve maliyetlerini analiz etmek amacıyla da yapılabilmektedir. Yatırım projelerinin fayda ve maliyetleri, yatırımcı açısından da, ulusal ekonomi açısından da, toplum açısından da analiz edilebilmektedir. Yatırımcı açısından yapılana Ticari (ya da Mali) FMA deniyor, ki bu analiz bildirinin konusu değildir. Ulusal ekonomi açısından yapılana Ekonomik FMA, toplum açısından yapılana da Sosyal FMA deniyor.[14] “Ekonomik FM analizi, bir projeyi milli gelirin büyüme oranına etkisi yönünden inceler. Sosyal FM analizi ise, milli gelirde büyüme ve gelir dağılımı toplumsal amaçlarının birlikte nazara alınarak yapılan proje değerlendirme usulüdür.”[15] Ancak ekonomik ve sosyal analizlerin amaçları ve yöntemleri hakkında literatürde farklı bilgiler de bulunmaktadır.

FMA, çevresel etki değerlendirmesine (ÇED) alternatif bir analiz tekniği değildir. Onu tamamlar niteliktedir.

Ekonomik ve sosyal FMA’ni, tahsis edecekleri kamusal kaynakların söz konusu toplumdaki etkilerini ölçebilmek amacıyla pek çok ülkenin ulusal kurumları ile Birleşmiş Milletler Sınai Kalkınma Örgütü (UNIDO), OECD, Dünya Bankası ve Avrupa Birliği (AB) gibi örgütler de kimi farklılıklarla kullanmış/önermiş ve halen de kullanmaktadır/önermektedir.

Fayda-maliyet analizinin çeşitli zaaflarından söz edilebilmektedir. Örneğin oldukça pahalı ve zaman alıcı bir analiz yöntemidir.

FMA yetersiz kaldığında ve/veya onu tamamlamak ya da diğer amaçlarla, başka pozitif ve/veya normatif analiz teknikleri de kullanılabilmektedir.

3.3 Toplum yararı enerji sektöründe hangi alanlarda ve nasıl gözetilmeli?

Yasama ve yürütme etkinliklerinin temel hedefi kamu yararı kavramı olduğuna göre, yasamanın ve yürütmenin enerji ile ilgili tüm etkinliklerinde toplum yararı gözetilmelidir.

Bildirinin doğrudan konusu olmamakla birlikte; tüm kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında açıklık, saydamlık, hesap verebilirlik, tarafsızlık, katılımcılık, dürüstlük, etkililik, verimlilik, ussallık, tutarlılık, objektiflik, adillik, hukuk ve etik kurallarına uygunluk ilkelerinin gözetilmesinin de, toplum yararı açısından zorunlu olduğu vurgulanmalıdır.

Bildirinin amacına odaklanarak daha somut biçimde ifade etmek gerekirse, enerjide toplum yararının sağlanabilmesi için aşağıdaki etkinliklerin topluma olası etkilerinin uygulamaya geçmeden önce analiz edilmesi ve yalnızca topluma yararlı olacağı kanıtlanabilen seçeneklerin uygulamaya konulmasına izin verilmesi gerekir:

- Enerji ile ilgili yeni kanun, KHK vd düzenlemeler hazırlanırken; var olanlar gözden geçirilirken;

- Petrol, taşkömürü, linyit, doğal gaz, hidrolik, jeotermal, güneş, rüzgâr gibi topluma ait olan birincil enerji kaynaklarının işletilmesi ve enerji üretim ve dağıtımına yönelik tesisler kurulması için ruhsat, izin, lisans verilirken;

- Aynı konu/kota/yer için yapılan, birden fazla lisans başvurusu arasında seçim/tercih yaparken;

- enerji sektörü ve enerji ekipmanları teşvik edilirken;

- enerji fiyatlandırılırken, vergilendirilirken;

- enerji sektörü yatırımlarına kamu kaynaklarından finansal destek sağlanırken;

- enerji yatırımlarının çevresel etkileri değerlendirilirken.

Peki, bizde Devlet, enerji sektörüne yönelik bu faaliyetlerinde, kararlarını anılan türdeki analiz sonuçlarına dayandırıyor mu? Bu soruyu yanıtlayabilmek için önce ilgili mevzuata ve sonra da uygulamalara bakmak gerekir.

4 ENERJİDE TOPLUM YARARININ GÖZETİLMESİ AÇISINDAN MEVZUAT VE UYGULAMA

Yasama ve yürütme etkinliklerinde temel amacın kamu yararı olması gerektiğine göre, bu amacın genelde tüm mevzuatın özelde de enerji ile ilgili mevzuatın ruhunda da dilinde de açıkça yer alması, usul ve esaslarının açıkça belirtilmiş, uygulamanın da bu usul ve esaslara göre yapılıyor olması beklenir.  Öyle olup olmadığını araştırmak üzere, Anayasa, Anayasa Mahkemesi ile Danıştay kararları, doğal kaynaklarla ilgili mevzuat, enerji yatırımları ile ilgili mevzuat, bu mevzuatı uygulamak ve denetlemek durumunda olan kamu idarelerinin kanunları gibi enerji ile ilgili olabilecek tüm mevzuat; hem devletin yasama ve yürütme etkinliklerinde hem de doğal kaynakların korunması ve işletilmelerinde, toplum yararının gözetilmesine yönelik hükümlerinin varlığı/yokluğu açısından incelendi. İnceleme sonuçları aşağıda ayrı alt başlıklarda özetlenmektedir.

4.1 Anayasa’da ve ilgili yüksek yargı organlarının kararlarında toplum yararı

Yürürlükteki 1982 Anayasa’sında, Devletin -yasama ve yürütme- etkinliklerinin temel hedefinin kamu/toplum yararı kavramı olduğuna dair açık ya da dolaylı bir hüküm yoktur.

Bu ilke Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında yer almıştır.[16] “Yasalar çıkarılırken kamu yararının hedeflenmesi zorunlu olduğu gibi, bu yasalar uygulanırken de temel hedef kamu yararının sağlanması olmalıdır.”[17] “Danıştay (da), bütün idari işlemlerin ortak ve mutlak amacının kamu yararı olması dolayısı ile, yargısal denetim üst derece yetkili mahkeme mercii olarak, inşa ettiği içtihat ve verdiği kararlarda kamu yararı kavramını temel belirleyici kıstas olarak tutmuştur.”[18] Örneğin, “Danıştay, düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluğunun denetiminde, üst normlara uygunluğunun yanında kamu yararına uygunluk testine de tabi tutulması gerektiğinden söz etmekte.” [19]

Anayasamızda, pek çok bölümde kamu yararı terimi kullanılmışken iki yerde de toplum yararı terimi kullanılmıştır.[20]

Anayasa’da en dikkat çeken husus, doğal kaynak ve servetlerin korunması, tahrip edilmemesi, bunların aranması ve işletilmesinde verimlilik ilkesinin ya da toplum yararının gözetilmesine ilişkin hiçbir hükmün olmamasıdır. İlgili maddede (m. 168) yalnızca bu tür kaynakların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, bunların işletilmesinin devletin iznine tabi olduğu gibi hükümler yer almakta. Buna göre, Anayasa’mızda kıyılara, tarih, kültür ve tabiat varlıklarına, tarım arazilerine, çayırlara, meralara, toprağa ve orman varlıklarına verilen önem, taşkömürü, linyit, petrol, doğal gaz vb gibi tükenebilir kaynaklara verilmemektedir. Oysa yenilenemez/tükenebilir olma özelliği nedeniyle anılan kaynaklar, korunmayı ve verimli işletilmeyi, yenilenebilir kaynaklardan daha çok hak etmektedir.[21]

 

4.2 Hukuksal düzenleme hazırlanmasında toplum yararının gözetilmesi

Mevzuatımızda, yürürlüğe girecek düzenlemelerin topluma etkilerinin araştırılması amacıyla DEA yapılması gerektiği yer almaktadır. 17 Şubat 2006 tarihinde yürürlüğe giren Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 24’üncü maddesinde, yürürlüğe konulması hâlinde etkisinin on milyon TL’yi geçeceği tahmin edilen, milli güvenliği ilgilendiren konular ile bütçe ve kesin hesap kanunları ve kanun hükmünde kararnameler hariç olmak üzere, 17 Şubat 2007 tarihinden itibaren hazırlanacak kanun ve kanun hükmünde kararnameler ile Başbakanlıkça uygun görülecek diğer düzenleyici işlemler için DEA yapılması gerektiği belirtilmektedir. Yönetmelik, Başbakanlık, bakanlıklar, bağlı, ilgili, ilişkili kurum ve kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından hazırlanacak kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, Bakanlar Kurulu kararı eki kararlar ve diğer düzenleyici işlemleri kapsıyor. Bunun dışında, ilgili kurumlarda DEA çalışmalarını yapacak birimler kurulmasına yönelik, ekinde DEA Rehberi yer alan, 3 Nisan 2007 tarihli bir Başbakanlık Genelgesi de yayımlanmıştır.

DEA Rehberi, DEA’nin temel ilkelerini, o kapsamda ne tür analizlerin yapılması gerektiğini belirtmektedir. Rehber, düzenlemeyi gerektiren nedenler, hedefler, alternatif çözüm yolları ile düzenlemeden etkilenen gruplar ve alanların tespitini; çözüm önerisinin, belirli bir sosyal grup, ekonomik sektörler, büyüklüklerine göre sektörler ve idari birimler üzerinde doğuracağı etkinin yanında, bütün toplum üzerindeki etkisinin de ölçülmesini öngörmektedir.

Rehber, fayda ve maliyetlerin; ekonomik etkiler (Kamu yönetimine, iş dünyasına, tüketicilere, KOBİ'lere, rekabete), sosyal etkiler (Sosyal eşitsizliklerin artması, iş güvenliğinde azalma, işsizlik artışı, sağlık, güvenlik ve tüketici hakları, eğitim-öğretim, kültür, istihdam düzeyleri ya da iş kalitesi, cinsiyet eşitliği, sosyal dışlanma ve fakirlik, yaralanma ve hastalıklar ve benzerleri üzerine muhtemel etkiler) ve Çevresel etkiler (Hava, su ve toprak kirliliği, arazi kullanımı değişikliği, biyo-çeşitlilik kayıpları ve iklim değişikliği üzerine muhtemel etkiler) başlıkları altında incelenmesini; alternatif çözüm yollarının karşılaştırılmasını; etkilerin geniş halk kitlelerine danışılmasını öngörmekte ve uygulama, izleme ve değerlendirmeye dair hükümler içermektedir.

Bu aşamada şu soru sorulabilir: Bir hukuksal düzenlemenin toplum yararına olup olmayacağını pek çok kriteri barındıran bu analizler ortaya koyamıyorsa, nasıl bir analiz/değerlendirme ölçebilir?

DEA Rehberi’nin kusursuz olduğu söylenemez. Ancak, uygulamada yaşanacak sorunlara çözüm aranarak geliştirilebileceği dikkate alınırsa, başlangıç için çok önemli bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.[22]

Uygulamaya gelince… “Türk usulü” olduğu anlaşılıyor. Yani Yönetmeliğin ilgi hükümlerinin tam anlamıyla uygulanmadığı ama uygulanıyor“MUŞ” gibi yapıldığı anlaşılıyor. Gece yarısı baskınları ile “torba kanunlara” madde ekleyerek yasa yapma/değiştirme alışkanlığının olduğu yerde DEA’nin önemsendiğinden söz edilebilir mi?

 

4.3 Yürürlükteki mevzuatta toplum yararının gözetilmesi ve uygulamalar

Enerji sektörünü doğrudan ya da dolaylı ilgilendiren yürürlükteki mevzuat ile kastedilen, birincil enerji kaynaklarından yararlanma ve enerji üretim tesislerinin kurulması ile ilgili olarak ruhsat, lisans, ÇED olumlu kararı ve kamulaştırma kararından, teşvik tedbirlerinden yararlanma ve kamu bankalarından finansman sağlamaya kadar, bir enerji projesinin gerçekleştirilebilmesi için devletten alınması gereken tüm izin, onay, destek ve ayrıcalıklarla ilgili düzenlemeler ve anılan bu işlemleri yürüten idarelerin görevlerini tanımlayan düzenlemelerdir.

Aşağıda bu düzenlemelerde toplum yararının ne ölçüde gözetildiği ve var olan hükümlerin ne ölçüde uygulandığı ele alınmaktadır. Kamu yatırımları için ayrı bir düzenleme olduğundan, bu tür yatırımlar ayrı başlıkta ele alınmaktadır.

4.3.1 Kamu yatırımlarında toplum yararının gözetilmesi

Kamu yatırımları için geçerli olan 2015-2017 Dönemi Yatırım Programı Hazırlama Rehberi’nin, proje maliyeti 5 Milyon TL ve üzerinde olan yeni yatırım projesi tekliflerinde kullanılmasını zorunlu kıldığı Fizibilite Raporu Formatına göre, bu tür projeler için finansal analize ek olarak, ekonomik, sosyal, bölgesel analizlerin yapılması gerekiyor.[23]

Ekonomik analiz kapsamında Ekonomik Fayda-Maliyet Analizi (ENBD, EİKO vb.), Maliyet Etkinlik Analizi (karşılaştırmalı birim üretim ve yatırım maliyeti), Projenin Diğer Ekonomik Etkileri (Katma değer etkisi vb.); Sosyal  analiz kapsamında Sosyal Fayda-Maliyet Analizi, Sosyo-kültürel Analiz (Katılımcılık, cinsiyet etkisi vb.), Projenin Diğer Sosyal Etkileri İstihdama katkı vb.); Bölgesel Analiz kapsamında da projenin bölgesel düzeydeki doğrudan ve dolaylı etkilerinin araştırılması gerekmektedir.

Bu aşamada da şu soru sorulmalıdır: Bir yatırım projesinin toplum yararına olup olmayacağını pek çok kriteri barındıran bu analizler ve ÇED ortaya koyamıyorsa, nasıl bir analiz/değerlendirme ölçebilir?

Buna göre, diğer ilgili mevzuatta eksiklik/yetersizlik olsa bile, yeni kamu yatırım projelerinde toplum yararı olup olmadığının araştırılması için anılan rehberin yeterli bir düzenleme olduğu söylenebilir. Uygulamada bu analizler layıkıyla yapılıyor mu? Emin değiliz.

4.3.2 Maden, petrol, jeotermal ve hidrolik gibi kaynaklardan yararlanma ile ilgili düzenlemelerde toplum yararının gözetilmesi

Maden, petrol, jeotermal ve hidrolik gibi doğal birincil enerji kaynaklarının işletilmesi ile ilgili yasalarda toplum yararının gözetilmesine ilişkin durum şöyle özetlenebilir.

a) Taşkömürü, linyit, uranyum, toryum, asfaltit, bitümlü şist gibi birincil enerji kaynakları, Maden Kanunu kapsamında olup Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (ETKB) Maden İşleri Genel Müdürlüğünün (MİGEM) verdiği ruhsat/izinlerle aranıp işletilebilmektedir. Maden Kanunu ve bu kanunun Uygulama Yönetmeliği, arama ve işletme ruhsatı verilirken mineral kaynakların korunmasına, tahrip edilmemesine, verimli işletilmesine ve işletilmesinde toplum yararının gözetilmesine ilişkin hiçbir hüküm içermiyor. İşletme ruhsatı verilmesinin ön koşulu olan işletme projesinde “Projenin Ülke Ekonomisine Katkısı” başlığı altında, yalnızca Devletin projeden elde edeceği gelirin (vergilerin) belirtilmesi istenmektedir. Bu bilgi, toplum yararı kavramı açısından çok sınırlı bir anlam ifade etmektedir.

b) Ham petrol ve doğal gaz, Türk Petrol Kanunu kapsamında olup ETKB Petrol İşleri Genel Müdürlüğünün (PİGM) verdiği ruhsat/izinlerle aranıp işletilebilmektedir. 2013 yılında neoliberal politikalara uyumlu hale getirilirken bazı geri adımlar atılmış olmakla birlikte Petrol Kanunu’nun, Ülke yararı, ulusal yarar, doğal kaynakların ve çevrenin korunması kavramlarına yer verdiğinden, Maden Kanunu’na kıyasla daha olumlu hükümler içerdiği söylenebilmektedir.[24] Orta Vadeli Program (2016-2018)’ta yer alan şu ifadeler toplum açısından da FMA’ni kapsıyorsa, olumlu bir adım olarak kabul edilebilir: “183. Yurt içi ve yurt dışında petrol ve doğal gaz arama faaliyetlerine fayda-maliyet dengesi gözetilerek devam edilecek, (…) Fayda-maliyet dengesi gözetilerek kaya gazı ve diğer yeni teknolojilere yönelik araştırma faaliyetleri yürütülecektir.[25]

c) Jeotermal kaynaklar, Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu kapsamında olup il özel idarelerinin (Büyükşehir olan illerde valiliklerin) verdikleri ruhsatlarla aranıp işletilebilmektedir. Anılan kanunda, Kanun’a tâbi faaliyetlerde kaynağı oluşturan jeotermal sistemin korunmasının, kaynağın israf edilmemesinin ve çevrenin korunmasının esas olduğu belirtilmekte (m. 14) ve sürdürülebilirliğe ilişkin hükümler bulunmakta, ancak ruhsat verme sürecinde toplum yararının gözetilmesine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

d) Hidrolik kaynaklardan yararlanma, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü ile imzalanacak Su Kullanım Hakkı Anlaşması ile mümkün olabilmektedir. Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve eklerinde, toplum yararının gözetilmesine ilişkin açık bir hüküm yok. Yönetmeliğin 3 nolu ekindeki formata göre hazırlanması istenen Hidrolik Enerji Üretim Tesisleri Fizibilite Raporlarının değerlendirilmesinde, projenin mevcut, inşa halinde ve mutasavver projelere etkisi ve onlarla ilişkisi, teknik ve mali yapılabilirliği gözetilmekte; yukarıda tanımlanan anlamda ulusal ekonomi/toplum açısından bir fayda maliyet analizi yapılması öngörülmemektedir.

4.3.3 ÇED mevzuatında toplum yararının gözetilmesi

Niteliğine ve/veya ölçeği tanımlanmış eşik değerlerin üstünde olmasına bağımlı olarak madencilik ve enerji projeleri için alınması gerekli Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) Olumlu Kararı, ÇED Yönetmeliği’nin 3 nolu eki olan ÇED Genel Formatında yer alan bilgilere dayanılarak verilmektedir. Bu formatta projenin yalnızca çevreye etkileri ve bunlar için alınacak önlemler önemsenmekte, topluma olan fayda ve maliyetlerinin analizinden söz edilmemektedir.

4.3.4 Lisanslama mevzuatında toplum yararının gözetilmesi

Elektrik, doğal gaz, petrol ve sıvılaştırılmış petrol gazları ile ilgili alanlardaki üretim, iletim, dağıtım, toptan satış, perakende satış, ithalat, ihracat gibi faaliyetler Devletin verdiği lisanslarla yürütülebilmektedir.[26] Yani Devlet, enerji alanındaki kamu hizmetlerinin görülebilmesi için lisanslarla birilerine ayrıcalık veriyor. Her enerji türü için ayrı lisans yönetmeliği yürürlüktedir. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği, Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliği, Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği gibi. Yönetmeliklerde, tüketicilerin korunmasına yönelik bazı hükümler yer almakta ancak lisans konusu projenin topluma sağlayacağı fayda ve maliyetlerin analizine dayanan toplum yararı varlığının aranmasına dair hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Lisans konusu faaliyetlerden üretime, özellikle elektrik üretimine yönelik olanlarda, olumsuz çevresel etkilerinin önemli boyutlarda olabilmesi nedeniyle, topluma olumsuz etkileri ile sağlayacakları faydaların karşılaştırılması gerekir.

4.3.5 Yatırımlarda Devlet yardımları mevzuatında toplum yararının gözetilmesi

Enerji sektörüne ve bu sektöre girdi sağlayan madencilik ve imalat sanayisine yönelik olanlar da dâhil olmak üzere, yatırım projelerine, Bakanlar Kurulu’nca kabul edilen Yatırımlarda Devlet Yardımları Hakkında Karar ve bu kararın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen Tebliğ uyarınca destek sağlanmaktadır. Sağlanan destekler projenin yerine ve özelliklerine göre; Gümrük vergisi muafiyeti, KDV istisnası, Vergi indirimi, Sigorta primi işveren hissesi desteği, Yatırım yeri tahsisi, Faiz desteği, KDV iadesi, Gelir vergisi stopajı desteği, Sigorta primi desteği biçiminde olabilmektedir. Anılan düzenlemelerde katma değeri yüksek, ülkenin uluslararası rekabet gücünü artıracak, ithal ikamesi sağlayacak olanlarla, bölgesel gelişmişlik farklılıklarının azaltılmasına ve çevrenin korunmasına yönelik yatırımlar, bu destek biçimlerinin tamamı ya da bir kısmı ile desteklenmektedir. Desteğe esas anılan kriterler, projenin ülke ekonomisi yararına olup olmadığını ölçmeye yöneliktir. Ancak değerlendirmelerde yukarıda tanımlandığı biçimde bir ekonomik/sosyal fayda maliyet analizi öngörülmemektedir.

4.3.6 Kamulaştırma mevzuatında toplum yararının gözetilmesi

Doğal kaynakların işletilmesi ve enerji yatırımları (elektrik üretim ve dağıtım tesisleri, doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesisleri ile petrol depolama, rafineri, işleme tesisleri ve iletim hatları) için gerekli görülen taşınmazlardan; özel mülkiyete ait olanların kamulaştırması; Hazineye ait veya devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunanların kullanma izni, irtifak hakkı tesisi veya kiralanması; diğer kamu tüzel kişileri ve kurumlarına ait olanların devri; ormanlık alanlarda olanların izni ve orta malı nitelikli olanların tahsisi, ruhsat/lisans sahibince talep edilmesi halinde mümkündür.

İlgili mevzuat, projenin niteliğine göre, Kamulaştırma Kanunu ve bu kanunun esaslarını uygulayan Maden Kanunu, Türk Petrol Kanunu, Elektrik Piyasası Kanunu, Doğal Gaz Piyasası Kanunu, Petrol Piyasası Kanunu’dur. Kamulaştırmaya yetkili idareler ise ilgili kanunu uygulamak durumunda olan idarelerdir (MİGEM, il özel idaresi, EPDK vd). Acele kamulaştırmalarda Bakanlar Kurulu ve Asliye Hukuk Mahkemeleri yetkilidir.[27]

Kamulaştırma kararının alınabilmesinde madenler için kamu yararı kararı, enerji projeleri için de kamu yararı kararı yerine geçmek üzere lüzum kararının alınması gerekmektedir. Maden işletmeleri için kamulaştırmaya, kamulaştırılması istenilen alandaki madenin işletme projesi ve rezerv durumu, bu alandaki madenin üretilip üretilmemesi durumunda bölgeye ve ülke ekonomisine fayda ve zararları, kamulaştırılması talep edilen alan dışında ruhsat sahası içinde başka alanlardaki rezerv durumuna göre üretim olanakları, bölgedeki alternatif üretim alanları, mülk sahibinin kayıpları, mülk sahibinin kamulaştırma sonrası sürdüreceği ekonomik faaliyet ve kamulaştırmadan nasıl etkileneceği ile ilgili hususlar, kamulaştırılması talep edilen alanın çevre ile ilişkileri gibi teknik ve sosyal içerikli tüm etkenler değerlendirilerek karar verilir. Kararlarda anılan bilgilerin nasıl dikkate alındığına ilişkin bilgi bulunmamaktadır. Kamulaştırma kararlarında kamu yatırımlarında öngörülen türden ekonomik ve sosyal fayda maliyet analizlerini de içeren kapsamlı ekonomik, sosyal ve bölgesel analizler öngörülmemektedir.

4.3.7 Kamu kaynaklarından finansman desteği sağlanmasında toplum yararının gözetilmesi

Enerji projelerine uygun koşullu (uzun vadeli düşük faizli kredi ya da hibe) finansman desteği sağlayan kamu kuruluşlarından ilk akla gelenler, Türkiye Kalkınma Bankası (TKB), Halkbank, Ziraat Bankası, KOSGEB (Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı) ve kalkınma ajanslarıdır. Bunlar, kendi kaynaklarını ve/veya Dünya Bankası, Avrupa Yatırım Bankası, Avrupa Birliği gibi kurum ya da kuruluşlardan sağladıkları kaynakları kullandırabiliyor. Bu tür kurumlar, yabancı kaynak kullandırdıkları projelerde, aracılığını yaptıkları kurumların/kuruluşların önemsedikleri kriterleri gözetmektedirler. Kendi mevzuatlarında finansal destek sağlayacakları projelerde FMA’ni de kapsayan ekonomik ve sosyal analiz yaptıklarına/yapacaklarına ilişkin bilgi yoktur.[28] Bu kurumlardan bir kısmının sağladığı desteklerin miktarları küçüktür. Küçük ölçekli destekler için FMA gibi uğraştırıcı analizlerin yapılması gerekli olmayabilir.

4.4 İlgili idarelerin mevzuatında toplum yararının gözetilmesi

Yukarıda belirtilen iş ve işlemlerle ilgili mevzuatı uygulamakla görevli kamu idarelerinin mevzuatlarında, kamu hizmetlerini görürken toplum yararının gözetilmesine ilişkin hükümler olup olmadığı da şöyle özetlenebilir:

4.4.1 Doğal kaynaklardan yararlandırma ile görevli idarelerin mevzuatında toplum yararının gözetilmesi

i) ETKB, taşkömürü, linyit, asfaltit, petrol gibi doğal kaynakların aranması ve işletilmesi için ruhsat veren idarelerin (MİGEM ve PİGM) bağlı olduğu bakanlık. Bakanlık ile bu idarelerin görevleri, ETKB Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’da belirtilmektedir. Bakanlığın görevleri arasında doğal kaynakların korunması, verimli işletilmesi, işletilmesinde toplum yararının gözetilmesi ile ilgili doğrudan ve açıkça tanımlanmış görevler yoktur. Konuyla ilgili olarak dolaylı biçimde ilişkilendirilebilecek bazı görevler var (m. 2).[29]

a) MİGEM için görece daha açık görevlendirmeler tanımlanmıştır (m. 9).[30]

b) ) PİGM’nün görevleri arasında petrol ve doğal gaz kaynaklarının korunması, verimli işletilmesi, işletilmelerinde toplum yararının gözetilmesine yönelik hiçbir hüküm yoktur.

c) Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında, konumuzla ilişkilendirilebilecek bazı görevler sayılmakta (m. 10).[31] Ancak bu birimin doğal kaynakların korunması, verimli işletilmesi ve işletilmesinde toplum yararının gözetilmesi ve enerji tesislerinin lisanslandırılması ile ilgili doğrudan görevleri yoktur.

ii) Jeotermal kaynaklarla ilgili mevzuatı uygulayan il özel idarelerinin görevleri İl Özel İdaresi Kanunu’nda belirtilmektedir. Kanun’da, bu kurumların jeotermal kaynakların korunması ve işletilmelerinde toplum yararını gözetmesine ilişkin hiçbir hüküm yoktur.

iii) Hidrolik kaynaklardan yararlanma ile ilgili mevzuatı uygulayan DSİ Genel Müdürlüğünün görevlerini tanımlayan 6200 sayılı Kanun’da iş ve işlemlerinde yukarıda tanımlanan türden analizlere dayanan kararlarla toplum yararının gözetilmesine ilişkin bir hüküm yok.[32] Bağlı bir kuruluşu olduğu Orman ve Su İşleri Bakanlığının görevleri 658 sayılı KHK’de belirtilmektedir. Bakanlığın görevleri arasında Bildiri konusu ile ilişkilendirilebilecek şu görev var: “Su kaynaklarının korunmasına ve sürdürülebilir bir şekilde kullanılmasına dair politikalar oluşturmak, ulusal su yönetimini koordine etmek.” (m. 2).

4.4.2 Diğer ilgili kurumlar mevzuatında toplum yararının gözetilmesi

i) Enerji sektöründe önemli yetkilerin toplandığı kamu kurumu olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun görevleri 4628 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Buna göre Kurumun elektrik, doğal gaz, petrol ve sıvılaştırılmış petrol gazları piyasaları ile ilgili görevleri var. Bunlar, düzenleme, rekabet şartlarının oluşturulması, tüketici haklarının korunması ile tüketici şikâyetlerinin incelenmesi çalışmalarını yapmak, her türlü lisans, sertifika, izin ve belgelendirmeye ilişkin iş ve işlemleri yürütmek olarak tanımlanmıştır. Ayrıntılarına girmeden belirtilecekse, EPDK’nın çeşitli başlıklar altında yer alan görevleri arasında tüketicinin korunmasına ilişkin görevler olduğu söylenebilir. Ancak lisanslama ile birilerine ayrıcalık verme sürecinde toplum yararının gözetilmesine ilişkin açık bir hüküm yoktur.[33].

ii) ÇED mevzuatını uygulayan Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünün görevleri Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 644 Sayılı KHK ve bunda değişiklik yapan 648 Sayılı KHK'de belirtilmektedir. Adı geçen birimin tüm faaliyet alanı toplum yararını sağlamaya yönelik olmakla birlikte bu düzenlemelerde, iş ve işlemlerinde toplum yararının kollanması gerektiğine ilişkin bir hüküm yoktur.

iii) Yatırımlarda Devlet yardımları ile ilgili mevzuatı Ekonomi Bakanlığı Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü uyguluyor. Görevleri, 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK’de belirtilmiş. Görevleri arasında toplum yararının gözetilmesine ilişkin açık bir hüküm yoktur.[34]

iv) Kamu kaynaklarından finansman desteği sağlayan TKB, Halkbank, Ziraat Bankası, KOSGEB, kalkınma ajansları gibi kurumların da, finansmanına katılacakları projelerde anılan türden analizler yapmaları gerektiğine ilişkin bilgi yoktur.

v) Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu,Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılmasının esas olmasını,” kamu maliyesinin temel ilkelerinden saymaktadır.[35]

vi) Kamu idarelerini TBMM adına denetlemekle görevli olan Sayıştay, Kanunu’nda (No:6085) Kanun amacının; “…kamuda hesap verme sorumluluğu ve mali saydamlık esasları çerçevesinde, kamu idarelerinin etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak çalışması ve kamu kaynaklarının öngörülen amaç, hedef, kanunlar ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olarak elde edilmesi, muhafaza edilmesi ve kullanılması için Türkiye Büyük Millet Meclisi adına yapılacak denetimleri, (…)” düzenlemek olduğu belirtilmekte (m. 1) ve “kamu kaynakları”nı da “Kamuya ait veya kamu gücü kullanılarak elde edilen gelirler, taşınır ve taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, para, alacak ve haklar, borçlanma suretiyle elde edilenler dâhil her türlü değerler ile bağış ve yardımlar” olarak tanımlamaktadır. Buna göre Sayıştay’ın da hüküm ve tasarrufu Devlete ait olan doğal kaynak ve servet niteliğindeki birincil enerji kaynaklarının öngörülen amaç, hedef, kanunlar ve diğer hukuki düzenlemelere (Dolayısıyla toplum yararına da) uygun olarak, korunması ve işletilmesini sağlama konusunda yetkisi olduğu biçiminde yorumlanabilir.

5 SONUÇ VE ÖNERİLER

5.1 Sonuç

Devletin, işlevlerinin tanımlanması siyasal akımlara göre farklılık gösterebilmekle birlikte, faaliyetlerinde toplumun ortak yararını (da) gözetmek durumunda olduğu genel olarak paylaşılan bir görüştür.  Pek çok yazında, kamu hizmetinin devletin varlık nedeni olduğu ve devletin/idarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken kamu yararını gözetmesi gerektiği görüşü yer almaktadır. Buna göre:

i) Devlet, kamu hizmeti alanına dâhil olan enerji ile ilgili yasama ve yürütme etkinliklerinde (de) kamu/toplum yararını gözetmek durumundadır. (Bildiride, açıklanan nedenle toplum yararı teriminin kullanılması tercih edilmiştir.).

ii) Kamu yararı kavramı bulanık, kişilere, durumlara ve zamana göre değişebilmektedir. Bu nedenle yasama ve yürütme ile bunların faaliyetlerini denetlemek durumunda olan yargının kararlarının toplum yararına olup olmadığını ya da toplum yararına olan seçeneklerden hangisinin daha yararlı olduğunu belirlemede, üzerinde uzlaşılmış, ölçülebilir ve nesnel kriterlerin ve analiz tekniklerinin kullanılmasına ihtiyaç vardır. Her biri topluma farklı etkileri analiz eden Çevresel analiz (ÇED), Ekonomik Analiz, Sosyal Analiz, Sosyo-kültürel Analiz, Bölgesel Analiz gibi pek çok pozitif ve normatif analiz tekniği sonuçlarının birlikte değerlendirilmesiyle bu ihtiyaç karşılanabilir.

iii) Kamu hizmetlerinde toplum yararının gözetilmesine ilişkin usul ve esasların, ilgili tüm mevzuatta yer alması gerekirken, başta Anayasa olmak üzere tüm ilgili mevzuatta yapılan incelemede görülmüştür ki; yalnızca yürürlüğe konulması hâlinde etkisinin 10 milyon TL’yi geçeceği tahmin edilen kanun, KHK  vb düzenlemeler ile proje maliyeti 5 Milyon TL ve üzerinde olan yeni kamu yatırım projesi tekliflerinde, anılan türden analizlerin yapılması öngörülmektedir. Dolayısıyla da, yürürlüğe girecek mevzuat ile kamu yatırım projelerinde toplum yararı varlığına ya da yokluğuna dair bir kanaatin oluşmasında, yürürlükteki mevzuat yeterlidir denebilir. Ancak var olan hükümlerin de lâyıkıyla uygulanmadığı anlaşılmaktadır.

iv) Özel hukuk tüzel kişilerine ait enerji yatırımlarında toplum yararının gözetilmemesi ile ilgili olarak mevcut durumun çarpıklığı şöylesi bir örnekle açıklanabilir: Devlet; topluma ait olan örneğin linyit, hidrolik gibi doğal kaynakların elektrik enerjisi üretiminde kullanılması için birilerine ruhsat/izin/lisans ya da anlaşmalarla ayrıcalık veriyor; onları yatırıma teşvik etme adına bazı gelirlerinden feragat ediyor; çevrenin bir ölçüde de olsa kirlenmesine/tahrip edilmesine rıza gösteriyor; bazı insanları yerinden yurdundan etme pahasına özel kişilere ait bazı taşınmazları kamulaştırıp ve/veya kendisine (Devlete/topluma) ait bazı arazileri ruhsat ya da lisans sahibine tahsis ediyor; projelerine kredi ya da hibe vererek finansman desteği sağlıyor. Ama, topluma ait bunca kaynağı bir projeye tahsis ederken, söz konusu projede toplum yararının var olup olmadığını incelemiyor ya da nesnel kriterlerle ölçmüyor. Bir projede toplum yararı varlığının nesnel kriterlerle kanıtlanmaması, öznel kriterlere dayandırılması, o projenin toplum yararına olmayabileceği, bir başka ifade ile belli kişilerin çıkarına/yararına hizmet edebileceği anlamına gelir ki, bu da hukuk devleti tanımı ile bağdaşamaz.

5.2 Öneriler

Enerji sektöründe toplum yararının gözetilmesini sağlamaya yönelik öneriler şöyle özetlenebilir:

a) Yasama ve yürütme etkinliklerinin temel hedefinin kamu yararı kavramı olduğu ilkesi genelde tüm kamu hizmetlerinde, özelde de enerji sektöründe hayata geçirilmelidir. Bu amaçla;

i) Devletin etkinliklerinde toplum yararı olup olmadığına dair kararlar; öznel, muğlak, ölçülemeyen takdir haklarına değil, mümkün olduğunca, üzerinde uzlaşılmış analiz tekniklerine ve nesnel, ölçülebilir kriterlere dayandırılmalıdır.

ii) Yürürlükteki Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ciddiyetle uygulanmalı; yürürlüğe girecek mevzuatın tartışmalarına toplumun en geniş kesiminin katılması sağlanmalı; Düzenleyici Etki Analizi Rehberinin eksiklikleri ve kusurları uygulamada kazanılacak deneyimler ışığında giderilmeli; topluma yarar sağlayacağı anılan türden analizlerle kanıtlanamayan hukuksal düzenlemeler yürürlüğe konulmamalıdır.

iii) Tüm ilgili mevzuattaki eksiklikler giderilmelidir. Yani başta Anayasa olmak üzere; mineral, petrol ve jeotermal kaynaklara ruhsat verilmesi, Su Kullanım Hakkı Anlaşması, ÇED Olumlu Kararı, lisanslama, yatırımlarda devlet yardımları, kamulaştırma kararı, kamu kaynaklarından proje finansmanı sağlanması gibi işlemlerle ilgili tüm mevzuata ve bu mevzuatı uygulamakla görevli tüm kamu idarelerinin mevzuatına, kamu hizmetlerinde toplum yararının gözetilmesine yönelik açık ve kesin ifadeli hükümler konulmalıdır.

iv) Topluma ait kaynakları kullanmak için kamu idarelerinden lisans/izin/destek vb talep eden tüm ya da en azından belirlenecek eşik değerlerin üstündeki özel sektör enerji yatırım projeleri için de, çevresel analizlere ek olarak, ekonomik, sosyal, bölgesel analizler yapılmalı; bunu sağlayabilmek için anılan taleplere yönelik başvurularda kamu yatırım projeleri için zorunlu tutulana benzer formatta fizibilite raporlarının sunulması zorunlu olmalı; sözü edilen ekonomik, sosyal ve bölgesel analizlerin layıkıyla yapılması sağlanmalı; topluma faydası maliyetinden (zararından) fazla olacağı bu tür analizlerle kanıtlanmayan enerji yatırım projelerinin gerçekleştirilmesine izin/lisans/destek verilmemelidir.

b) Aynı yörede/havzada birden fazla proje gerçekleştirilmesinin söz konusu olduğu durumlarda, anılan analizler projelerin toplam etkilerini dikkate alacak biçimde yapılmalıdır.

c) Her proje için ÇED ile bağlantılı olarak bir kez yapılacak bu tür analizler, tüm ilgili idarelerin kararlarına dayanak oluşturabilmelidir.

d) Yasama ve yürütmenin, kamu yararı olduğuna/olmadığına dair kararlarını, anılan analiz sonuçlarına dayandırmasıyla, kamuya ait kaynaklar daha etkin ve verimli kullanılabilecek, Anayasa Mahkemesi ve özellikle idare mahkemelerinin yükü azalabilecek, toplum yararına olmayan düzenlemeler/projeler daha kolay engellenebilecek, toplum yararına olanlara karşı dirençler azalabilecek ve planlardaki hedeflere ulaşma olasılığı artacaktır.

e)Ekonomik ve sosyal analiz kapsamındaki FMA ile diğer bazı analiz tekniklerinin uygulanması, sağlıklı veri tabanı, iyi işleyen iş süreçleri ve yetişmiş insan gücünü gerektirir. Bu koşullar sağlanmalıdır.

f) Bu analiz tekniklerinin her derde deva olmadığı bilinmektedir. Her şeyden önce, bir düzenleme ya da bir enerji tesisinin, toplumdaki bireylerin çoğuna fayda sağlasa bile, bazılarına zarar verebilmesi mümkün olduğundan, nimet ve külfetlerinin paylaştırılmasında herkesi memnun edebilecek kriterlerin bulunması her zaman kolay olmayacaktır. Ayrıca, fayda maliyet analizinin pahalı, zaman alıcı ve her duruma uygulanamaması gibi zaafları da vardır. Ancak bu zaafların, onun uygulanmasına engel teşkil etmemesi gerektiği, zaaflarına karşın, bir girişimin topluma etkilerini ölçmede anılan teknikleri kullanmanın, hiçbir şey yapmamaktan daha iyi olacağı düşünülmektedir.

g) Yukarıda sayılan öneriler gerçekleştirilip toplum yararı kavramı hukuksal güvenceye kavuşturulsa ve belirtilen diğer koşullar sağlansa bile, somut olaylarda oluşacak yararlardan toplumun geniş kesimlerinin alacağı payların, ancak toplumsal süreçler ve sınıf mücadeleleri tarafından belirlenebileceği unutulmamaktadır. Dolayısıyla, son önerimiz de, toplum yararını dert edinen herkesin, mevcut koşullarda tüm kamu hizmetlerinde toplum yararının olabildiğince sağlanması adına siyasete katılmanın meşru araçlarını kullanarak toplumsal süreçleri etkilemeye çalışmasıdır.

6. KAYNAKÇA

Akıllıoğlu, Tekin, “Kamu Yararı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi, c. 24, s.2, 1991.

Akıncı, Müslüm, “Kamu Yararı-Özel Yarar Geriliminde Toprak Mülkiyeti’ne İdare Hukuku Açısından Bakmak”, Toprak Mülkiyeti Sempozyum Bildirileri, Memleket Yayınları, Sh. 607-616, Ankara, 2010.

Akyıldız, Fulya, “Sosyal Devlet Tarihe Gömülürken ‘Kamu Yararı’ ve ‘Sosyal Hizmet’ Kavramlarını Yeniden Düşünmek”,

https://www.academia.edu/3046065/Sosyal_Devlet_Tarihe_Gömülürken_Kamu_Yararı_Ve_Sosyal_Hizmet_Kavramlarını _Yeniden_Düşünmek. Erişim:23.08.2015.

Atiyas, İzak ve Oder, Burak, Türkiye’de Özelleştirmenin Hukuk ve Ekonomisi, Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı, TEPAV Yayını, İstanbul, 2008.

Avcı, Mustafa , “İdarenin Kamu Hizmeti Faaliyetlerinde Daralma ve Dönüşüm: Özelleştirme ve Regülasyon”

TAAD, Yıl: 5, Sayı: 16 (Ocak 2014). http://www.taa.gov.tr. Erişim: 23.10.2015.

Bal, Eylem, “İdari Yargının Üç Temel Bileşeni Olarak; Kamu Yararı, Planlama Esasları ve Şehircilik İlkeleri”; Planlama, 2006/3, TMMOB Şehir Plancıları Odası,

http://www.spo.org.tr/resimler/ekler/e89ebdb49f712c7_ek.pdf. Erişim:15.10.2015

Bayramoğlu, Sonay,  “ ‘Düzenleyici Devlet’ Düzenlenirken: OECD Türkiye Raporu Üzerine Eleştirel Bir Çözümleme”, Praksis 9, sayı 141-142, 2011.

http://www.praksis.org/wp-content/uploads/2011/07/009-05.pdf. Erişim: 15.10.2015

Bozbıyık, Selda,Üstün Kamu Yararı”   https://surdurulebilirodtu.wordpress.com/category/ustun-kamu-yarari/ Erişim: 14.09.2015.

Cankay, Gökçe, “Ormancılıkta Kamu Yararı” İstanbul Üniversitesi Orman Fakültesi Dergisi, 2010, 60:38-49.

Dik, Esra, “Kamu Yararı Anlayışında Değişim Baskısı”, http://sbed.mku.edu.tr/article/viewFile/1038000562/1038000359, Erişim:  26.08.2015.

Doğanay, Ümit, “Toplum Yararı ve Kamu Yararı Kavramları”, Mimarlık, Sayı 7, Temmuz 1974, TMMOB Mimarlar Odası, Ankara. http://dergi.mo.org.tr/dergiler/4/471/6895.pdf. Erişim: 8.9.2015.

DPT, Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Kamu Yatırımlarının Planlanması ve Uygulanmasında Etkinlik Özel İhtisas Komisyonu Raporu, DPT: 2557 ÖİK: 573, Ankara, 2001. http://www.kalkinma.gov.tr/Pages/OzelIhtisasKomisyonuRaporlari.aspx. Erişim: 14.11.2015.

Ekdi, Barış, “Düzenleme Tuzakları-2: Düzenleyici Etki Analizinin ‘Bir’ Öyküsü”; https://www.linkedin.com/pulse/d%C3%BCzenleme-tuzaklar%C4%B1-2-d%C3%BCzenleyici-etki-analizinin-bir-baris-ekdi; Erişim: 29.08.2015.

Ekici, Birol, Düzenleyici Etki Analizi Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik Ve Diğer Düzenlemelerde Uygulanması, TEAPV, Haziran 2006, Ankara,

http://www.tepav.org.tr/upload/files/1269869472r2385.Duzenleyici_Etki_Analizi.pdf

Erdoğdu Seyhan, “Türkiye’de Enerji Sektöründeki Gelişmeler ve Kamu Hizmeti”, Türkiye’de Enerji Sektöründeki Gelişmeler ve Kamu Mülkiyeti, s.97-106.

http://www.emo.org.tr/ekler/6b122d4358357d8_ek.pdf. Erişim: 25.9.2015.

Eroğul, Cem, Devlet Nedir?, Yordam Kitap, Birinci Basım Ocak 2014, İstanbul.

Ezici, Erhan ve Tarhan, Ahmet Bora, “Kamu Hizmetlerinin Üretiminde Yeni Kamu Yönetimi Anlayışı ve Toplam Kalite Yönetimi”, Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi, c. 3, no.2. s.13-21. 2011.

http://dergipark.ulakbim.gov.tr/sobiadsbd/article/viewFile/5000136875/5000125802. Erişim: 13.11.2015.

Fidan, Ahmet, Yerel Kamu Hizmetleri, Balıkesir,  2005. http://www.ahmetfidan.com/

Erişim: 15.10.2015.

Gençay, Gökçe, “Ormancılıkta Kamu Yararı”, İstanbul Üniversitesi Orman Fakültesi Dergisi 60, 2010, s. 38-49. 2010. dergipark.ulakbim.gov.tr/jffiu/article/download/.../1023008903. Erişim: 16.11.2015.

Gül, İbrahim, “Danıştay Kararlarında ‘Kamu Yararı’ Kavramı”,

http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2014-2/23.pdf. Erişim: 01.09. 2015.

Gözübüyük, A. Ş. Yönetim Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi, 1998.

Kayadelen, Mehmet ve Türkyılmaz, Oğuz, “Elektrik Enerjisi Üretiminde Yerli Kaynak Kullanımı Bazı Sorunlar Ve Politika Önerileri”, TMMOB 9. Enerji Sempozyumumu Bildirileri, Ankara, 2009.

Kayadelen, Mehmet, “Mineral kaynakların asıl sahibine yararı”, kayadelen.gen.tr.

Kayadelen, Mehmet, “Madenlerin İşletilmesinde Toplum Yararının Gözetilmesi”, Memleket Mevzuat, Yerel Yönetim Araştırma, Yardım ve Eğitim Derneği (YAYED) Sayı 63, Eylül 2010.

Karahanoğulları, Onur, Kamu Hizmeti, Kavram ve Hukuksal Rejim, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002. s. 54 vd.

Karahanoğulları, Onur, “Kamu Hizmetleri Kavramı ve Kamu Hizmetleri Alanında Yeni Eğilimler”; KESK’in 1-2 Şubat 2003 tarihli “Değişim Sürecinde Kamu Hizmetleri ve Sendikal Politikalar Sempozyumu”nda sunulan bildiri.

http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/karahan/makaleler/kamuhizmeti-yeniegilimler.pdf. Erişim: 11.10.2015.

Kaymak, Hasan,  “Düzenleyici Etki Analizi”, Maliye Dergisi, Sayı 146, Mayıs-Ağustos, 2004, s. 107-131.

http://dergiler.sgb.gov.tr/calismalar/maliye_dergisi/yayinlar/md/md146/etkianalizi.pdf. Erişim: 18.9.2015.

Kurucu, Barçın, “3194 Sayılı İmar Kanunu İle Planlama ve İmar Kanunu Tasarısı Taslağı’nın Kamu Yararı Kavramı Açısından Değerlendirilmesi”,

http://www.mfa.gov.tr/data/Kutuphane/yayinlar/EkonomikSorunlarDergisi/sayi30/sehirplanlama.pdf. Erişim: 16.8.2015.

Küçük, Şaban ve Dinçer, Tuğba, “Düzenleyici Etki Analizi”, Sayıştay Dergisi Sayı: 81, Nisan-Haziran 2011.

https://www.maliye.gov.tr/StratejikPlan/Hazırlık%2008-2012%20Stratejik%20Planı%20Hazırlık%20Çalışmaları/%B1/Belgeler%20(kapalı)/Düzenleyici%20Etki%20Analizi-Tuğba%20Dinçer.pdf. Erişim: 25.09.2015.

Leblebici, Neşe, “Enerji Projelerinde Arazi Temini; Kamulaştırma, Kullanma İzin, İrtifak Hakkı Tesisi, Kiralama, Devir, Tahsis” DEKTMK. 11. Enerji Kongresi, 2009. http://www.dektmk.org.tr/pdf/enerji_kongresi_11/125.pdf. Erişim: 28.10.2015.

Leblebici, Neşe, “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca Yürütülen Arazi Temini Çalışmaları Kapsamında  Kamulaştırma ve Taşınmaz Değerleme”; TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası 13. Türkiye Harita Bilimsel ve Teknik Kurultayı  18­22 Nisan 2011, Ankara. Erişim: 15.10.2015.

http://www.hkmo.org.tr/resimler/ekler/dd42643573d3523_ek.pdf

Mengi, Ayşegül ve Duru, Bülent,  “Kamulaştırmanın Çevreye Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, Kamu Yatırımları İçin Arazi Edinimi ve Kamulaştırma Sempozyumu - Uluslararası Katılımlı, 14-18 Haziran 2010, Ankara.

http://kentcevre.politics.ankara.edu.tr/Duru%20Mengi%20kamulastirma%2019Ekim.pdf.  Erişim: 01.09.2015

Mehter Aykın, Sibel, “Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne Sürdürülebilir Katılımı İçin Düzenleyici Etki Analizinin Gerekliliği”, Yönetim ve Ekonomi, Yıl:2010, Cilt:17, Sayı:2 Celal Bayar Üniversitesi İ.İ.B.F. Manisa.

http://www2.bayar.edu.tr/yonetimekonomi/dergi/pdf/C17S22010/227_242.pdf. Erişim: 29.08.2015.

Onar, S. S. (1996), İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: 1 (3.Baskı), İstanbul.

Özkan, Necati, “Yatırım Projelerinin Ulusal Ekonomi Açısından Değerlendirilmesi (Genel Tanım, UUNİDO ve Little-Mirrlees Yöntemleri)”, Yatırım Projelerinin Hazırlanması ve Değerlendirilmesi, c. 2, Devlet Yatırım Bankası, Ankara, s. 237-299. 1985.

Saraç, Osman, “Kamu Yararı Kavramı”, http://dergiler.sgb.gov.tr/calismalar/maliye_dergisi/yayinlar/md/md139/O.%20SARAC.pdf Erişim:16.07.2015.

Rasgelener, Özge, “Sosyal Fayda Maliyet Analizi ve Gölge Fiyatlar”, Yatırım Projelerinin Hazırlanması ve Değerlendirilmesi, c. 2, Devlet Yatırım Bankası, Ankara, s. 221-236. 1985.

Sezer, Özcan ve Vural, Tarık,  “Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Devletin Değişen Rolü ve Merkezi Yönetim ile Yerel Yönetimler Arasında Yetki ve Görev Paylaşımı”,

Maliye Dergisi, Sayı 159, Temmuz-Aralık 2010.

http://dergiler.sgb.gov.tr/calismalar/maliye_dergisi/yayinlar/md/159/ÖzcanSEZER.pdf. Erişim: 27.08.2015.

Sezer, Özcan,Kamu Hizmetlerinde Müşteri (Vatandaş) Odaklılık: Türkiye’de Kamu Hizmeti Anlayışı Açısından Bir Değerlendirme”, ZKÜ Sosyal Bilimler Dergisi, Cilt 4, Sayı 8, 2008, s. 147–171.

http://www.ijmeb.org/index.php/zkesbe/article/viewFile/183/132. Erişim: 21.09.2015.

Şataf, Ceyda,  “Fayda-Maliyet Analizinde Uygulamada Karşılaşılan Güçlükler: Fayda Ve Maliyetin Belirlenebilme Sorunu”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi Y.2014, c.19, S.1, s.107-123.

http://dergipark.ulakbim.gov.tr/sduiibfd/article/viewFile/5000122069/5000112375. Erişim: 28.10.2015.

Şimşek, Suat, “Orman Sayılan Alanlarda Orman Dışı Amaçlarla İrtifak Hakkı Tesisinin Kamu Yararı Açısından Değerlendirilmesi”

http://dergi.sayistay.gov.tr/icerik/der81m3.pdf. Erişim: 31.08.2015.

Tarhan, Ahmet Bora, “Kamu Hizmetlerinin Üretiminde Yeni Kamu Yönetimi

Anlayışı Ve Toplam Kalite Yönetimi” Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi Cilt 3, No 2, 2011 ISSN: 1309-8012 (Online).

http://dergipark.ulakbim.gov.tr/sobiadsbd/article/viewFile/5000136875/5000125802. Erişim: 05.10.2015.

Tekeli, İlhan, “Mülkiyet Kurumu, Kamu Yararı Kavramı ve İmar Planları Üzerine”, Planlama Dergisi 88 (2), TMMOB Şehir Plancıları Odası Yayını, 6-13, 1988.

Tezcan, Ayhan Melih ve Poyraz, Ufuk, “Kamu Yararı Kavramının ve Türkiye’deki Yasal Dayanaklarının Kentsel Politikalar Açısından Değerlendirilmesi”,

http://www.todaie.edu.tr/resimler/ekler/12a33be1f43e241_ek.pdf?dergi=Cagdas%20Yerel%20Yonetimler%20Dergisi. Erişim: 01.11.2015

Tombaloğlu, Nermin, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Yararı Kavramı” İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 5 Sayı:1 Yıl 2014 353- 388.

https://www.inonu.edu.tr/uploads/old/21/255/nermin-tombaloglu-5-1-tam.pdf, Erişim 13.07.2015.

Ürker, Okan ve Çobanoğlu, Nesrin, “Türkiye’de Hidroelektrik Santrallerin Durumu (Hes’ler) ve Çevre Politikaları Bağlamında Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, 2012, 3(2) DOI: 10.1501/sbeder_0000000046 65

http://sbedergisi.ankara.edu.tr/busayi/5.pdf. Erişim: 21.09.2015.

Yıldırım, Turan, “Yasama Yetkisinin Sınırı-Hukuk Devleti-Kamu Yararı-Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması”, Hukuk Araştırmaları, C:2, 1987, S. 2, s.82.

Velasquez, Manuel- Andre, Claire- Shanks, S.J., Thomas- J. Meyer Michael; The Common Good,

http://www.scu.edu/ethics/practicing/decision/commongood.html, Erişim: 14.08.2015.

Zabcı, Filiz, “Kamu Yararı Üzerine Bir Değerlendirme”, https://www.academia.edu/10087006/Kamu_Yarar%C4%B1_%C3%9Czerine_Bir_De%C4%9Ferlendirme. Erişim: 14.08.2015.

Başvurulan Mevzuat

TBMM İç Tüzüğü

TC Anayasası

Anayasa Mahkemesi İç Tüzüğü,

Danıştay Kanunu

Sayıştay Kanunu

Maden Kanunu ve Uygulama Yönetmeliği

Türk Petrol Kanunu

Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu

Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun (Kabul Tarihi: 15.07.2004)

Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmelik

Yatırımlarda Devlet Yardımları Hakkında Karar ve bu kararın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen Tebliğ

Kamulaştırma Kanunu

Elektrik Piyasası Kanunu

Doğal Gaz Piyasası Kanunu

Petrol Piyasası Kanunu.

2015-2017 Dönemi Yatırım Programı Hazırlama Rehberi

Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında 644 Sayılı KHK

637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında KHK

Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu

Orta Vadeli Program

Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in

Başbakanlık Genelgesi, No: 2007/6 ve Eki Düzenleyici Etki Analizi Rehberi

Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik

Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmelik

Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği, Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliği, Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği

ÇED Yönetmeliği

Türkiye Kalkınma Bankası, Halkbank, Ziraat Bankası, KOSGEB Mrvzuatı

İl Özel İdaresi Kanunu

Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Kanunu

Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 658 sayılı KHK

Yararlanılan Web siteleri

Mevzuat.gov.tr

tbmm.gov.tr

Anayasa.gov.tr

www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr

ekonomi.gov.tr

epdk.gov.tr

kalkinma.com.tr/proje-degerlendirme-sureci.aspx

dsi.gov.tr

ormansu.gov.tr

migem.gov.tr

maden.org.tr.

 

 

 

 

 



[1] Karahanoğulları, 2003:4.

[2] Esnek ve birçok anlamda kullanılabilen bir kavram olan kamu hizmeti, “Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimi altında genel, kolektif ihtiyaçları karşılamak, kamu yararını sağlamak için kamuya sunulmuş olan devamlı ve muntazam faaliyetler” olarak tanımlanabilmektedir. (Onar 1996:13ten aktaran Sezer ve Vural, 2010:205) Aynı tanım, Anayasa Mahkemesinin 21.10.1992 tarih ve E. 1992/13, K. 1992/50 sayılı kararında da geçmektedir (kararlaryeni.anayasa.gov.tr).

[3] Bildirinin temel argümanlarından biri olan devletin kamu yararını gözetmesi gerektiğine ilişkin görüşler, bazı kaynaklarda şöyle yer almaktadır:

- “Kamu hizmeti doktrinine göre devletin varlık sebebi, toplumun iyiliğine çalışmak, kamu için gerekli ve yararlı olan teşebbüslere girişmek ve faaliyetleri yerine getirmektir.” (Karahanoğulları, 2002:54 vd’den aktaran Avcı 2014: 108).

- “Kamu hizmeti devletin varlık nedeni olarak görülmektedir. Kamu hizmeti idari faaliyetin etrafında cereyan etmekte ve idarenin yapmakla yükümlü olduğu bir faaliyet olarak kabul edilmektedir. (Giritli ve Akgüner 1987:27’den aktaran Sezer, 2008:149.)

-“Kamu yararı kavramının ilk özelliği, yasama ve yürütmenin etkinliklerinin temel hedefi olmasıdır. Kamu yararı, yasanın oluşumunda belirleyici bir kavram olduğu kadar uygulanmasında da belirleyicidir (Akıllıoğlu, 1991:13). Çünkü gerek yasama ve gerekse yürütme organı toplumun ihtiyaçlarını karşılamak üzere vardır. (…) Bundan dolayı yasalar çıkarılırken kamu yararının hedeflenmesi zorunlu olduğu gibi, bu yasalar uygulanırken de temel hedef kamu yararının sağlanması olmalıdır.” (Şimşek, 2011: 72-73).

-  “Kamu yararı kavramı ‘toplumun ortak çıkarı için yapılan ve idarenin kamu hizmetlerini yerine getirmek için bir takım faaliyetlerde araması gereken olgu’ olarak da tanımlanmıştır.” (Gençay, 2010: 38’den aktaran Tombaloğlu, 2014: 365).

- “Kamu yönetiminin varlık nedeni, ‘kamu hizmeti sunmak’ ve ‘kamu yararını sağlamak’tır.” (Gözübüyük, 1998: 5’ten aktaran Akyıldız, ?: 46)

- “Kamu hizmeti kamu yararını bünyesinde taşır. Kamu yararı ise, idarî işlemlerin amaç unsurunu oluştur(ur.)”. (Atiyas ve Oder, 2008:7-8.’den aktaran Avcı, 2014: 120 )

- “Modern ulus devletin en önemli görevlerinden birisi de kamu hizmetlerini kamu yararı düşüncesi içerisinde vatandaşların beklentileri doğrultusunda sunabilmektir.” (Sezer ve Vural, 2010: 204).

-  Marksist kuramı yorumlayarak devlet nedir sorusuna cevaplar veren Cem Eroğul; üretim güçlerinin korunması ve geliştirilmesinin, devletin üç temel işlevinden biri olduğunu ve bu işlevin de sınıfsal sömürüye rağmen, uzun vadede daima toplumun tüm üyelerinin lehine olduğunu, genel çıkara yönelik bir takım görevleri yerine getiremeyen hiçbir devletin yaşamını sürdürmesinin beklenemeyeceğini belirtmekte; devletin diğer iki işlevini ise, üretim ilişkilerini korumak ve geliştirmek ile kendi çıkarını korumak ve geliştirmek olarak tanımlamaktadır (Eroğul, 2014: 24, 34, 66.)

[4] Bildiride, devletin, kamu hizmetlerini yerine getirirken kamu yararını gözetmesi gerektiğine ve kamu yararını gözetme sürecine odaklanılması, devletin diğer işlevlerinin görmezden gelindiği biçiminde yorumlanmamalıdır.

[5] Anayasa Mahkemesinin 21.10.1992 tarih ve E. 1992/13, K. 1992/50 Sayılı kararı (kararlaryeni.anayasa.gov.tr).

[6] Doğanay 1974:5

[7] “Bununla birlikte yönetim ve kamu hukukçuları ile siyaset bilimcileri, kamu yararının başlıca iki anlamı olduğu noktasında birleşmektedirler. Bunlardan birincisi, kamu yararının hukuki, teknik ve dar anlamı, diğeri ise bu kavrama verilen geniş, siyasal ve ideolojik anlamdır. Hukuki, teknik ve dar anlamda kamu yararı, mülkiyet hakkının sınırlarının belirtilmesinde ve bu hakkın özüne yapılacak müdahalelerde bir ölçü olarak kullanılmaktadır. Siyasal, ideolojik ve geniş anlamda kamu yararı da değişik şekillerde ifade edilmektedir.” (Sezer, 2010:156)

[8] Kamu yararı kavramının temel zaaflarını belirten bazı görüşler şöyledir (Şimşek, 2011: 74):  a) “Kavram durağan bir anlama sahip olmadığı,  devletten devlete farklılık gösterebildiği ve toplumun farklı dönemlerinde kendisine farklı anlamlar yüklenebildiği bilinen bir gerçektir.” (b) “Kavram, tanımlayan kişinin siyasi görüşlerine göre oldukça değişik anlamlara bürünebilmektedir.” c) “Kavram, bağımsız ve mutlak bir kavram değildir, tam aksine (doğası gereği) geniş, öznel ve bulanık bir kavramdır. Bundan dolayı kavramın tanımını yapmak ve içeriğini belirlemek oldukça zordur.” d) “Kavram zaman içinde değişebilir. Bugün için kamu yararına olan bir durumun, belirli bir dönem sonra kamu yararına olmaması mümkün olabilir.”

[9] a) Farklı iki konuda kamu yararı söz konusu olduğunda, birinin diğerine olan üstünlüğünü göstermek amacıyla, “üstün kamu yararı” kavramı kullanılmakta. Örneğin, ormanların ekolojik bütünlüğünün korunması da, ormanların savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesisleri, baraj, gölet, eğitim ve spor tesislerinin yapılması amacıyla tahsis edilmesinde de kamu yararı bulunduğu kabul edilebilmekte; bunlardan birinin tercih edilmesi, üstün kamu yararı kavramı yargısı sayesinde olabilmektedir. (Şimşek, 2011:80). b) Üstün kamu yararı konusunda ne Anayasa’da, ne de mevzuatta bir tanım olmamasına karşın, özellikle yönetsel yargının -Danıştay’ın- üstün kamu yararını çevresel değerler ve çevrenin korunması yönünde yorumladığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin de, üstün kamu yararına açıklık getiren ve üstün kamu yararının çevresel değerlerin korunmasında olduğunu vurgulayan önemli bir kararı bulunmaktadır (Duru ve Mengü 2010: 4).

 

[10] Ortak yararın/toplum yararının sağlanma biçimi konusunda farklı görüşler vardır. Örneğin piyasanın görünmeyen eline emanet etmek. Bildiride bu tür görüşler dikkate alınmamıştır.

[11] Küçük ve Dinçer,  2011: 7.

[12] Küçük ve Dinçer, age:12.

[13] Ekici, 2006: 45,52.

[14] Ekonomik ve sosyal fayda maliyet analizlerinde bir düzenlemenin ya da bir projenin ekonomi ya da toplum açısından önemli olan çevresel etkileri, ileri-geri bağlantı etkileri, çoğaltan etkisi gibi negatif ve pozitif dışsallıkları da hesaplamalara katılabilir.  Bu analiz tekniğinde bütün fayda ve maliyetler mümkün olduğunca sayısal ve parasal olarak ifade edilmelidir. Ancak bu her zaman kolay olmamaktadır

Ekonomik ve sosyal FM analizleri, yöntem olarak,  ticari analize benzer. Hatta onun (ticari analizin) üstüne bina edilirler. Farkları, fayda ve maliyetlerin, ticari analizde piyasa fiyatları ile tanımlanırken, ekonomik ve sosyal analizlerde Gölge Fiyat tabir edilen, düzeltilmiş fiyatlarla ifade edilmesidir. Çünkü piyasadaki fiyatların çeşitli müdahalelerle “çarpıtılmış” olduğu, toplumsal fırsat maliyetlerini, bir başka deyişle ekonomiye gerçek maliyetleri yansıtmadığı ve bu nedenle düzeltilmeleri gerektiği kabul edilmektedir. Bu analizlerde vergi, sübvansiyon, kiralar ile iç piyasadan kullanılan krediler için ödenen faizler, “transfer harcamaları” niteliğinde olduklarından, maliyetlere dâhil edilmez.

[15] Özkan 1985: 237.

[16] Anayasa Mahkemesinin bazı ilgili kararları: i)  21.10.1992 tarih ve E: 1992/13, K: 1992/50 sayılı kararında, “Devletin etkinliklerinde kamu hizmeti ve dolayısıyla kamu yararının önde geldiği”; ii) 22.06.1972 tarih ve E: 1972/14, K: 1972/34 sayılı kararında da: “…Anayasa’nın hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağı” ifade edilmiştir (kararlaryeni.anayasa.gov.tr).

[17] Şimşek, 2011: 73.

[18] Gül, 2014: 549.

[19] Danıştay 6. Dairesinin 13.5.1997 tarih ve E. 1996/5477, K. 1997/2312 sayılı kararını aktaran Akıncı, 2009:611.

[20] Kamu yararı terimi; Kıyılardan Yararlanma (m. 43), Toprak Mülkiyeti (m. 44), Tarım, Hayvancılık ile Bu Üretim Dallarında Çalışanların Korunması (m. 45),  Kamulaştırma (m. 46),  Devletleştirme ve Özelleştirme (m.47) madde başlıkları ile Mülkiyet hakkı (m. 35), İspat hakkı (39) ve Ormanların korunması (m. 169/2) başlıklı maddelerde geçmektedir.  Toplum yararı terimi ise Mülkiyet hakkı (m. 35/3), Mahalli idareler (m. 127/5) ve Planlama; Ekonomik ve Sosyal Konsey (m. 166/2) ile ilgili maddelerde geçmektedir. Bunlardan konumuzla ilgili olabilecek olan hüküm yalnızca 166 ıncı maddede geçenPlanda… yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetilir; kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef alınır.” hükmüdür. Mülkiyet hakkı ile ilgili maddede (m. 35) hem kamu yararı hem de toplum yararı terimlerinin kullanılma nedenlerini uzmanları tartışıyor olmalıdır.

[21] Kayadelen, 2010.

[22] Aslında Türkiye’de düzenlemeler için fayda ve maliyet analizi yapılması gerektiğine ilişkin girişimlerin geçmişi daha önceki yıllara uzanıyor. İlk kez 58. Hükümet’in 2003 yılında yayımlanan Acil Eylem Planı’nda, hedeflerden biri olarak yer alıyor. Acil Eylem Planı’nda, Meclis’e sunulan kanun tasarı ve tekliflerinin gerekçelerinde, kanunun sağlayacağı fayda ve getireceği maliyetler dikkate alınarak düzenleme yapılması, genel gerekçelerin kanunlarla birlikte Resmi Gazete'de yayımlanması hedefi de yer almıştır. İkinci olarak Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun (Kabul Tarihi: 15.07.2004), yapılacak yeni düzenlemeler ve kurulacak birimler için düzenleyici etki analizi yapılmasını hükme bağlamıştı (m. 5/c). Anımsanabileceği gibi anılan yasa dönemin Cumhurbaşkanı A. Necdet Sezer tarafından, bir daha görüşülmek üzere Meclis’e gönderildikten sonra bir işlem yapılmadı. Anılan maddenin gerekçesinde, yapılacak yasal ve idari düzenlemelerin halkın hayatında ve kamu yönetiminde ne gibi etkiler yapacağının, değişik yöntemlerle ve sınırlı kaynakların yaşam kalitesini artıracak şekilde ve en uygun biçimde kullanılabilmesini temin etmek üzere sistematik olarak araştırılmasının gerektiği belirtilmiştir. Uygulanacak yöntemler ise, konusuna göre fayda-maliyet analizi, maliyet-etki analizi, maliyet değerlendirmesi ve fayda değerlendirmesi olarak sıralanmıştır.  Kanun, “Kamu hizmetlerine ilişkin temel kararların alınmasında, ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve sivil toplum örgütlerinin görüş ve önerilerinden yararlanılır.” hükmünü de içermektedir. Yürürlüğe giremeyen bu kanunun, Türkiye'nin AB'ye tam üyelik hedefi doğrultusunda yönetim yapısını, katılmayı hedeflediği topluluk standartlarına kavuşturma çabalarından biri olduğu da bilinmektedir.

[23] Kamu yatırım projeleri fizibilite araştırmalarında ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması ilk kez 2005 Temmuzunda yayımlanan 2006-2008 Dönemi Yatırım Programı Hazırlama Rehberi eki olan “Proje Maliyeti 2 Milyon YTL ve Üzerindeki Kamu Yatırım Projesi Teklifleri İçin Fizibilite Raporu Formatı”nda talimatlanmıştır. Kamu yatırımlarında bu tür analizlerin yapılması gerektiğini öneren ilk belge ise, Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Kamu Yatırımlarının Planlanması ve Uygulanmasında Etkinlik Özel İhtisas Komisyonu Raporu’dur. Anılan ÖİK Raporunun raportörlüğünü Bildiri yazarlarından A. Konukman üstlenmişti.

[24] Örneğin; a) Kanun amacının, TC petrol kaynaklarının millî menfaatlere uygun olarak hızlı, sürekli ve etkili bir şekilde aranmasını, geliştirilmesini ve üretilmesini sağlamak olduğu yazılmakta (m. 1); b) Koruyucu önlemler madde başlığı altında, petrol hakkı sahiplerinin, petrol işlemlerinin her safhasında; petrol varlığının korunması, savurganlığın önlenmesi, petrol sahalarının iyi niyetle işletilmesi, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ile çevrenin ve kültür varlıklarının korunmasına ilişkin mevzuata uygun olarak gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğu ve insan sağlığını tehlikeye sokacak, doğaya, çevreye ve kültür varlıklarına zarar verecek şekilde faaliyette bulunamayacakları ile bunlara yönelik alınması gereken bazı önlemler (m. 46) belirtilmektedir.

[25] Orta Vadeli Program (2016-2018)’ın nihai biçimi, Sempozyum gerçekleştirildikten sonra, Bildiriye son biçiminin verildiği günlerde (12.01.2016 günü)  açıklandı. Ekim 2015’te açıklanan geçici OVP’da  fayda maliyet dengesinin yalnızca, kaya gazı ve diğer yeni teknolojilere yönelik araştırma faaliyetlerinde yürütülmesinden söz edilmiştir (OVP, Parag. 175).

[26] Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmelik’te, aralarında, kurulu gücü bir megavat sınırına kadar olan yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesislerinin de bulunduğu bazı üretim tesisleri, lisans alma yükümlülüğünden muaf tutulmuştur.

[27] Leblebici, 2009:5.

[28] Örneğin TKB, bir enerji projesine kredi verme kararında, projenin gerçekleştirilebilirliği, proje gelirlerinin kredi anapara taksit ve faiz geri ödemeleri ile yatırımcıya gelir yaratma gücüne sahip olup olmadığını esas almaktadır (kalkınma.gov.tr).

[29] Anılan görevler şöyle tanımlanmıştır:

- “Enerji ve tabii kaynakların ülke yararına (…) uygun olarak araştırılması, işletilmesi, geliştirilmesi, değerlendirilmesi, kontrolü ve korunması amacıyla genel politika esaslarının tespit ve tayinine yardımcı olmak, gerekli programları yapmak, plan ve projeleri hazırlamak veya hazırlatmak”;

- “Kamu ihtiyaç, güvenlik ve yararına uygun olarak enerji ve tabii kaynaklar ile enerjinin üretim, iletim, dağıtım, tesislerinin etüt, kuruluş, işletme ve devam ettirme hizmetlerinin genel politikasını tespit çalışmalarının koordinasyonunu temin etmek ve denetlemek”.

[30] MİGEM’in şu görevleri Bildirinin amacı ile ilişkilendirilebilir:

“Madencilik faaliyetlerinin ülke ihtiyaçları, yararı vb doğrultusunda yürütülmesini sağlayacak tedbirleri almak ve teşvik için gerekli önerilerde bulunmak”;

- “Madencilik faaliyetlerinin çevre ve kaynak koruma ilkesine uygun olarak yürütülmesini, ilgili kuruluşlar ile işbirliği içinde izlemek ve gerekli tedbirleri almak”;

- “Maden kaynaklarının ülke menfaatlerine en uygun şekilde değerlendirilmesi için gerekli arama, üretim, stoklama ve pazarlama politikalarının esaslarını tespit etmek.”

[31] EİGM’nün anılan görevleri şunlardır:

- “Enerji kaynaklarının üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin milli menfaatlere ve modern teknolojiye en uygun şekilde kurulmaları ve işletilmeleri için gerekli tedbirleri almak ve aldırtmak”;

- “Enerji ve tabii kaynakların ülke yararına, teknik icaplara ve ekonomik gelişmelere uygun olarak araştırılması, işletilmesi, geliştirilmesi, değerlendirilmesi, kontrolü ve korunması amacıyla genel politika esaslarının tespit ve tayinine yardımcı olmak, gerekli programları yapmak, plan ve projeleri hazırlamak veya hazırlatmak”;

- “Kamu ihtiyaç, güvenlik ve yararına uygun olarak enerji ve tabii kaynaklar ile enerjinin üretim, iletim, dağıtım, tesislerinin etüt, kuruluş, işletme ve devam ettirme hizmetlerinin genel politikasını tespit çalışmalarının koordinasyonunu temin etmek ve denetlemek.”

[32] DSİ Kanununda, Bildiri konusu ile ilişkilendirilebilecek tek görev şöyle düzenlenmiştir: “Hükümet daireleriyle Hükümete bağlı müesseseler ve diğer hükmi ve hakiki şahıslar tarafından yapılıp amme menfaati bulunan ve Umum Müdürlüğün vazifesi ile ilgili işlere ait proje ve keşif evrakını tetkik ve tasdik etmek, inşaatın yapılmasının proje ve fenni icaplara uygunluğunu murakabe etmek ve bu işlerin etüd ve projelerini uygun gördüğü bir ücret mukabilinde yapmak veya yaptırmak.”

[33] Amaca tam olarak hizmet etmese de, şu görevleri konu ile bir biçimde ilişkilendirilebilir (m. 5):

- Üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin inşası ve işletilmesi sırasında genel olarak kamu yararının, hidrolik kaynakların, ekosistemin ve mülkiyet haklarının korunması için diğer kamu kuruluşları ile birlikte hareket ederek kamu yararı ve güvenliğine tehdit teşkil eden veya etme olasılığı bulunan durumları incelemek ve bu durumları ortadan kaldırmak amacıyla, daha önceden bilgi vermek şartıyla bu tesislerde 20/11/1984 tarihli ve 3082 sayılı Kanun hükümleri uyarınca gereken tedbirleri almak. Anılan 3082 sayılı Kanun; kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin devletleştirilmesi esaslarını, devletleştirme karşılığının hesaplanma tarz ve usullerini ve bunlarla ilgili uyuşmazlıkların çözüm yollarını düzenliyor. Yani bildiri konusu ile ilgili değil.

- Tüketicilere güvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak.

- Elektrik enerjisi üretiminde çevresel etkiler nedeniyle yenilenebilir enerji kaynaklarının ve yerli enerji kaynaklarının kullanımını özendirmek amacıyla gerekli tedbirleri almak ve bu konuda teşvik uygulamaları için ilgili kurum ve kuruluşlar nezdinde girişimde bulunmak

[34] Bildiri konusu amaca hizmet edebilecek nitelikte görünüp hiçbir biriminin görevleri arasında sayılmamış şu görevinı, Bakanlığın hangi birimi aracılığı ile yerine getireceği de cevaplanması gereken bir soru olarak ortaya çıkıyor, “Yatırım teşviklerinin ülke ekonomisi yararına etkin bir şekilde düzenlenmesini temin amacıyla ihtiyaç duyulan mevzuatı hazırlamak, uygulamak, uygulamayı takip etmek, değerlendirmek ve gerekli tedbirleri almak.”

[35] Kanun aslında kamu idarelerinin içe dönük iş ve işlemlerinde maliyet-fayda analizinin yapılmasını öngörmekle birlikte, bu hükmün, dışa dönük iş ve işlemlerinde de benzer analizleri yapmak isteyenler için yasal dayanak olarak kullanılabileceği düşünülmektedir.

 
Ziyaretçi Sayısı:
mod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_countermod_vvisit_counter